La cláusula que nadie negocia... hasta que aparece el primer conflicto

Hay una escena que se repite con más frecuencia de la que uno quisiera en las negociaciones empresariales. Después de varios días de intercambio de observaciones, el contrato está prácticamente listo. Las partes han discutido el precio, la forma de pago, las garantías, las penalidades, los plazos de ejecución y hasta el contenido de los informes que deberán presentarse durante la vigencia del proyecto. Cada cláusula ha sido revisada con detenimiento porque todos entienden que un pequeño cambio puede alterar el equilibrio económico del negocio.

Cuando la reunión parece llegar a su fin, alguien propone revisar las últimas disposiciones del contrato. Entre ellas aparece la cláusula sobre solución de controversias. Casi siempre ocurre lo mismo: uno de los asistentes sugiere mantener el texto utilizado en el contrato anterior; otro asiente sin mayor comentario; el documento se imprime, se firma y la conversación termina. Nadie pregunta por qué se eligió ese mecanismo, si el reglamento aplicable continúa siendo el más conveniente o si la forma de resolver un eventual conflicto responde realmente a las características de la operación que acaba de negociarse.

La escena puede parecer intrascendente. Yo mismo, durante años, la consideré una formalidad más dentro de la negociación. Como muchos abogados, pensaba que la verdadera discusión estaba en el precio, las garantías o las penalidades. Cambié de opinión cuando advertí que muchas controversias empresariales tenían un punto de partida común: una cláusula que nadie había discutido porque todos estaban convencidos de que jamás tendrían que utilizarla.

En la práctica empresarial ocurre con frecuencia lo contrario. Solemos negociar pensando en el éxito del proyecto, no en el conflicto que podría ponerlo a prueba. Es comprensible. Nadie celebra un contrato esperando incumplirlo. Sin embargo, esa expectativa no elimina el riesgo. Simplemente hace que muchas decisiones importantes se adopten sin la reflexión que merecen.

Hace algún tiempo, conversando con colegas sobre la negociación de contratos, advertí que la misma situación aparecía una y otra vez. Cambiaré algunos detalles porque el caso concreto es irrelevante; lo verdaderamente importante es que la escena se repite con sorprendente frecuencia en la práctica empresarial peruana. Una empresa especializada en la instalación de sistemas de climatización celebra un contrato para implementar los equipos de aire acondicionado de cinco restaurantes que abrirán simultáneamente en distintos distritos de Lima. El cronograma es particularmente exigente: la postergación de una sola entrega compromete la inauguración de los locales, afecta campañas publicitarias previamente contratadas y obliga a reprogramar la incorporación del personal. Con ese escenario sobre la mesa, las partes negocian durante varias semanas. Revisan el cronograma de ejecución, las especificaciones técnicas, las garantías, las penalidades y el calendario de pagos. La sensación es que el contrato ha previsto todo aquello que razonablemente podía preverse.

Solo queda revisar las últimas cláusulas. Entre ellas figura la relativa al mecanismo de solución de controversias. Uno de los representantes propone utilizar el mismo texto incorporado años atrás en otro contrato de la empresa. Nadie se opone. Después de varias horas de negociación, la prioridad consiste en firmar y comenzar la ejecución del proyecto. La cláusula permanece exactamente igual.

Durante los primeros meses, nada hace pensar que esa decisión tendrá alguna importancia. Las instalaciones avanzan conforme al cronograma, los equipos son entregados y los pagos se realizan sin mayores inconvenientes. La relación comercial parece desarrollarse con absoluta normalidad, hasta que el cliente decide retener el pago del saldo final alegando que parte de la instalación presenta deficiencias técnicas. El proveedor sostiene que tales observaciones nunca fueron formuladas dentro del plazo pactado y que, por el contrario, el incumplimiento proviene de la negativa injustificada a cancelar la última valorización.

Es recién en ese momento cuando ambas empresas vuelven al contrato. Lo hacen buscando una respuesta para un problema que ya no puede resolverse mediante una conversación comercial. Y descubren que la forma de enfrentar ese conflicto había sido definida meses atrás, casi sin discusión, cuando todavía parecía una posibilidad demasiado lejana como para detener la firma del documento.

A partir de ese instante, la controversia deja de girar únicamente alrededor del incumplimiento. Aparece una pregunta previa, mucho más silenciosa y, probablemente, más importante: ¿la cláusula que determinará cómo resolveremos este conflicto fue realmente el resultado de una decisión consciente o simplemente permaneció en el contrato porque nadie encontró razones suficientes para modificarla?

Vale la pena detenerse en esa pregunta. No porque exista una única respuesta, sino porque obliga a revisar una práctica que, por habitual, suele pasar inadvertida. En la contratación empresarial prestamos una atención razonable a las cláusulas que regulan la ejecución del negocio, pero rara vez dedicamos el mismo esfuerzo a analizar las reglas que cobrarán protagonismo cuando ese negocio deje de funcionar como las partes esperaban. Y es precisamente allí donde el Derecho comienza a ofrecer algunas respuestas que conviene examinar con mayor detenimiento.

La escena descrita no responde a una excepción. Quien haya participado en la negociación de contratos comerciales sabe que, por regla general, la mayor parte del tiempo se concentra en discutir el contenido económico del negocio. Es natural que así sea. El precio, los plazos, las garantías o las penalidades tienen un impacto inmediato sobre la operación y, por tanto, ocupan el centro de la negociación. La cláusula de solución de controversias, en cambio, parece pertenecer a un futuro incierto, casi hipotético. Mientras nadie piense en el conflicto, resulta fácil asumir que cualquier fórmula servirá.

Sin embargo, esa percepción suele cambiar el día en que aparece el primer desacuerdo. Lo que hasta entonces parecía una disposición secundaria adquiere un protagonismo inesperado. De pronto importa saber si las partes pactaron arbitraje o jurisdicción ordinaria, si optaron por un arbitraje institucional o ad hoc, si eligieron un árbitro único o un tribunal colegiado, cuál será la sede del procedimiento, qué reglamento resultará aplicable e, incluso, cómo se distribuirán los costos del proceso. Ninguna de esas cuestiones se improvisa cuando surge el conflicto. Todas fueron decididas —o dejaron de decidirse— mucho antes.

Detrás de esa realidad existe una idea jurídica que merece atención. El artículo 1354 del Código Civil reconoce a las partes la libertad para determinar el contenido de sus contratos, siempre que no contravengan normas de carácter imperativo. Esa libertad también alcanza a la forma en que decidirán resolver las controversias que puedan surgir durante su ejecución.

Esa precisión no es menor. Con frecuencia se piensa que la cláusula arbitral constituye un elemento accesorio del contrato, casi una formalidad incorporada por los abogados al final del documento. En realidad, ocurre exactamente lo contrario. Desde el momento en que las partes acuerdan cómo resolverán sus futuras controversias, están tomando una decisión que puede resultar tan relevante como la distribución de los riesgos económicos del negocio.

No es casual que el Decreto Legislativo N.° 1071 coloque el convenio arbitral en el centro del sistema. Su artículo 13 parte de una idea sencilla: el arbitraje existe porque las partes deciden someter a ese mecanismo las controversias que surjan de una determinada relación jurídica. Esa decisión constituye una manifestación directa de la autonomía privada y explica por qué la cláusula arbitral no debería incorporarse al contrato como una fórmula de estilo, sino como una elección consciente sobre la forma en que se administrará un eventual conflicto.

Precisamente por eso, una cláusula arbitral no debería incorporarse al contrato por inercia. Utilizar modelos contractuales forma parte de la práctica empresarial y, en sí misma, esa práctica no merece reproche alguno. Los modelos ahorran tiempo, uniformizan criterios y reducen costos de transacción. El problema comienza cuando el modelo reemplaza al análisis. Un contrato de suministro de bienes de consumo, un contrato de ingeniería, una compraventa de acciones o un acuerdo de colaboración empresarial pueden compartir determinadas estructuras; lo que difícilmente compartirán serán los riesgos que justifican una determinada forma de resolver sus controversias.

En la práctica arbitral estas situaciones no son excepcionales. No es raro encontrar empresas que aceptan un arbitraje institucional sin haber revisado el reglamento aplicable o contratos de escasa cuantía que prevén un tribunal arbitral colegiado cuando un árbitro único habría resultado suficiente. El problema no radica en la validez de esas cláusulas, sino en que muchas veces nadie se preguntó si respondían realmente a las necesidades del negocio que se estaba celebrando.

Hay otro aspecto que suele pasar inadvertido. El artículo 1362 del Código Civil establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse conforme a las reglas de la buena fe y a la común intención de las partes. Esa exigencia no solo alcanza el cumplimiento del contrato; también comprende la forma en que las partes negocian sus cláusulas. Elegir el mecanismo para resolver futuras controversias forma parte, precisamente, de ese deber de actuar con diligencia y previsión.

Dicho de otro modo, el verdadero valor de una cláusula arbitral no radica únicamente en permitir que un eventual conflicto sea resuelto fuera del Poder Judicial. Su importancia reside en que refleja una decisión consciente sobre la forma en que las partes desean gestionar uno de los riesgos inherentes a cualquier relación contractual: la posibilidad de que, pese a los esfuerzos realizados durante la negociación, llegue un momento en que ya no estén de acuerdo sobre el alcance de sus derechos y obligaciones.

Esa constatación obliga a replantear una idea bastante extendida en el ámbito empresarial. El éxito de un contrato no depende únicamente de que sus cláusulas regulen correctamente la ejecución del negocio. También depende de que las partes hayan dedicado el mismo nivel de atención a diseñar el camino que seguirán cuando esa ejecución deje de desarrollarse conforme a lo previsto. Ese es, precisamente, el momento en que una cláusula aparentemente olvidada comienza a revelar su verdadera importancia.

Hasta este punto podría pensarse que la solución consiste en incorporar una cláusula arbitral en todos los contratos. Sería una conclusión apresurada y, probablemente, equivocada.

Ni el arbitraje constituye la respuesta adecuada para toda controversia, ni el proceso judicial representa, por definición, una alternativa menos eficiente. Ambos mecanismos cumplen una función legítima dentro del sistema jurídico y ambos pueden resultar apropiados o inconvenientes dependiendo del tipo de negocio, del valor económico de la operación, de la complejidad técnica del contrato, de la necesidad de confidencialidad o, simplemente, de la estrategia que las partes decidan adoptar.

La verdadera cuestión es otra. Las empresas dedican un esfuerzo considerable a identificar los riesgos comerciales de una operación. Analizan costos, proyectan ingresos, revisan aspectos tributarios, financieros y operativos, evalúan la solvencia de sus futuros socios comerciales y procuran anticipar cualquier circunstancia que pueda comprometer la rentabilidad del negocio. Resulta curioso, entonces, que uno de los riesgos más previsibles de toda relación contractual —la posibilidad de un desacuerdo sobre su ejecución— continúe siendo tratado, en muchos casos, como una cláusula de cierre.

Quizá ello responda a una razón comprensible. Durante la negociación existe un clima de confianza. Las partes comparten un objetivo común y trabajan para que el contrato llegue a celebrarse. En ese contexto, hablar sobre incumplimientos o mecanismos para resolver futuras controversias puede parecer una conversación incómoda o incluso innecesaria. Sin embargo, precisamente porque el contrato nace cuando existe confianza es que ese momento resulta el más adecuado para establecer reglas claras sobre lo que ocurrirá si esa confianza desaparece.

Con frecuencia se afirma que un buen contrato es aquel que regula adecuadamente las obligaciones de las partes. La afirmación es correcta, pero incompleta. Un buen contrato también es aquel que permite administrar el conflicto cuando las expectativas iniciales dejan de coincidir con la realidad de la ejecución. En otras palabras, un contrato no solo organiza una relación jurídica; también organiza la manera en que esa relación enfrentará sus momentos de mayor tensión.

Después de revisar contratos comerciales, asesorar empresas y analizar controversias contractuales, hay una idea que vuelve una y otra vez. Los conflictos rara vez se vuelven complejos únicamente por el incumplimiento de una obligación. Con frecuencia se agravan porque las partes nunca discutieron seriamente cómo resolverían sus diferencias cuando todavía existía la oportunidad de hacerlo con serenidad. Esa conversación se posterga durante la negociación y termina produciéndose cuando el desacuerdo ya está instalado, las posiciones se han endurecido y el margen para construir consensos es mucho menor.

Por eso, antes de incorporar una cláusula de solución de controversias conviene formular algunas preguntas sencillas. ¿El mecanismo elegido guarda relación con el valor económico del contrato? ¿La naturaleza del negocio justifica un arbitraje institucional? ¿La controversia requerirá conocimientos técnicos especializados? ¿Tiene sentido asumir determinados costos procesales considerando el tipo de operación que se está celebrando? No existe una respuesta correcta para todos los contratos. Precisamente por eso conviene formular esas preguntas antes de firmar y no cuando el conflicto ya se encuentra sobre la mesa.

Quizá el mayor aporte que un abogado pueda ofrecer durante una negociación no consista únicamente en redactar cláusulas técnicamente correctas o identificar riesgos legales. Su verdadero valor reside en formular las preguntas que nadie más está haciendo. Muchas veces esas preguntas no modifican el precio del contrato, ni el plazo de ejecución o las garantías pactadas. Lo que modifican es la forma en que las partes enfrentarán el día en que el negocio deje de desarrollarse como fue imaginado.

La experiencia demuestra que ese día llega con más frecuencia de la que solemos admitir. Y cuando llega, el problema casi nunca es la cláusula arbitral. El problema es no haberla negociado.

Redactado por: Luis Antonio Freitas Gutierrez.